认为司法部修订的《律师事务所办法》新增第50条限制律师执业行为,损害律师依法享有的刑事豁免权,损害宪法规定的公民基本权利和自由,应当撤销。
【财新网】(记者 单玉晓)司法部近期修订的《律师事务所管理办法》(下称《办法》)要求律师事务所不得放任、纵容本所律师实施“到司法机关或者其他国家机关静坐、举牌、打横幅、喊口号、声援、围观”等六类行为,否则律所将遭行政处罚。
该规定公布后即引起律师界意见反弹。10月8日,来自北京、上海、广东、天津、重庆等地168位律师联合向国务院邮寄建议书,要求其撤销司法部新修订的《律师事务所管理办法》。
168位律师在这份名为“依法撤销司法部新颁《律师事务所管理办法》的建议书”中认为,《办法》新增的第50条限制律师执业行为,损害律师依法享有的刑事豁免权,损害律师作为公民享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等宪法权利和自由。
《宪法》第35条规定:公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;第41条明确:公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
《办法》第50条规定,若律师事务所放任或纵容律师实施六类行为,司法行政机关应依照《律师法》第50条对律师事务所予以行政处罚。这六类行为包括:
采取煽动、教唆和组织当事人或者其他人员到司法机关或者其他国家机关静坐、举牌、打横幅、喊口号、声援、围观等扰乱公共秩序、危害公共安全的非法手段,聚众滋事,制造影响,向有关部门施加压力;
对本人或者其他律师正在办理的案件进行歪曲、有误导性的宣传和评论,恶意炒作案件;
以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名,制造舆论压力,攻击、诋毁司法机关和司法制度;
无正当理由,拒不按照法院通知出庭参与诉讼,或者违反法庭规则,擅自退庭;聚众哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人,否定国家认定的邪教组织的性质,或者有其他严重扰乱法庭秩序的行为;
发表、散布否定宪法确立的根本政治制度、基本原则和危害国家安全的言论,利用网络、媒体挑动对党和政府的不满,发起、参与危害国家安全的组织或者支持、参与、实施危害国家安全的活动;
以歪曲事实真相、明显违背社会公序良俗等方式,发表恶意诽谤他人的言论,或者发表严重扰乱法庭秩序的言论。
根据《办法》,律师事务所放任律师违反上述条款将面临的处罚是:由设区的市级或者直辖市的区政府司法行政部门视其情节给予警告、停业整顿一个月以上六个月以下的处罚,可以处十万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节特别严重的,由省、自治区、直辖市政府司法行政部门吊销律师事务所执业证书。
宪法学者、北京大学法学院教授张千帆此前接受财新记者采访时分析,“司法行政机关和律所没有必要在国家法律之外额外管制律师的言行,也确实无权力管。对律师诉讼之外的思想、言论进行规范,归根结底要看其是否违反既有法律,如果这些言论是合法的,那么就受《宪法》言论自由的保护。”
168位律师在建议书中还提到,上述规定涉嫌将本属于公安机关行使的职权划到司法行政机关的名下,突破了《律师法》规定的处罚范围,违反《立法法》中没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,根据《立法法》的规定,国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章。
参与署名的广东律成定邦律师事务所主任葛文秀向财新记者表示,“司法部的新规从起草,到送审,再到审核通过,整个过程没有公开听取社会意见,也未征求广大律师的意见,违反《立法法》和国务院《规章制定程序条例》规定的程序,应当撤销”。
附:
依法撤销司法部新颁《律师事务所管理办法》的建议书
http://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404026492471372864
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郭能斌U淑智VS网暴2016-10-03
【按】依法撤销司法部新颁《律师事务所管理办法》,因其有如下违法……
【转】依法撤销司法部新颁《律师事务所管理办法》的建议书
司法部未经事先公示讨论修规草案等法定程序,由部长吴爱英暗箱操作签署发布了一部新的《律师事务所管理办法》,网上流传将于2016年11月1日开始实施(司法部官网没有公开发布)。该《办法》引起了律师界的激烈震荡,连日来有律师纷纷撰文或发表评论,愤怒声讨司法部这部新规。纵观这部新规悄无声息地出笼及其新增和修改的条款内容,我们认为这是一部违反规章制定程序,严重违背宪法、违背法律和国际法文件、违背国家和人民利益、违背科学的劣法,应当依法予以撤销。
一、修订规章违反法定程序。
《中华人民共和国立法法》第二条规定:“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行”。国务院《规章制定程序条例》第三十七条规定:“修改、废止规章的程序,参照本条例的有关规定执行”。
关于规章的制定程序,《规章制定程序条例》第十四条规定,起草规章,应当深入调查研究,总结实践经验,并采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式广泛听取有关机关、组织和公民的意见;第十五条:“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见”;第二十三条:“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,法制机构经本部门或者本级人民政府批准,可以向社会公布,也可以举行听证会”。
然而,司法部的新规从起草,到送审,再到审核通过,整个过程完全处于秘密的暗箱操作的状态,不仅没有向社会公布听取社会各界的意见,也没有征求广大律师的意见,严重地违反了《中华人民共和国立法法》和国务院《规章制定程序条例》规定的程序。司法部制定规章的行为是一种行政行为,违反法定程序的行政行为依法应当予以撤销。
二、违背宪法、违背法律和国际法文件。
我国的宪法和法律都是在党的领导下由全国人民代表大会及其常务委员会制定的,充分体现了党的意志和国家的利益。《中华人民共和国立法法》第三条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则”;第四条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严”。
《宪法》第三十三条规定,国家尊重和保障人权,任何公民在履行宪法和法律规定的义务的同时,享有宪法和法律规定的权利;第三十五条规定,公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;第四十一条规定,公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,只要不是捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
我国早在1998年就承认并加入联合国《关于律师作用的基本原则》,该《原则》已成为我国的法律渊源,在我国应具有全国上下普遍遵循的效力。《原则》第14条规定:“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中,应努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由,并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德,自由和勤奋地采取行动”;第16条:“各国政府应确保律师
(a)能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉;
......;
(c)不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁”;第20条:“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权”。
《中华人民共和国律师法》也规定,律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义;律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益;律师在执业活动中的人身权利不受侵犯,律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
然而,司法部却在新修订的《律师事务所管理办法》中新增第五十条,对律师和律师事务所执业行为进行种种限制,规定律师事务所不得放任、纵容本所律师有煽动、教唆和组织当事人或者其他人员到司法机关或者其他国家机关静坐、举牌、打横幅、喊口号、声援、围观,制造影响,向有关部门施加压力;对本人或者其他律师正在办理的案件进行宣传和评论,炒作案件;以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名,制造舆论压力;否定国家认定的邪教组织的性质、发表批评党和政府的不满言论等行为,并冠以扰乱公共秩序、危害公共安全、攻击诋毁司法机关和司法制度、扰乱法庭秩序、危害国家安全等恶名,在《办法》第六十七条规定律师事务所违反该条规定的,依照《律师法》和有关法规、规章规定追究法律责任,司法行政机关应当依照《律师法》第五十条相关规定予以行政处罚。
司法部新规的上述条款不仅剥夺了律师因特殊职业要求所依法享有的辩论言辞的民事和刑事豁免权,而且连律师作为公民所享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等宪法自由权利也粗暴野蛮地剥夺了;不仅把本应属于公安机关行使的职权“一股脑儿”地划拉到司法行政机关的名下,也突破了《律师法》规定的处罚范围,构成违反《立法法》第八十条第二款:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”
和《规章制定程序条例》第三条:“制定规章,应当遵循立法法确定的立法原则,符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”的规定,超越权限减损律师权利、增加律师和律师事务所义务,以及自我授权等违法行为,应按照《立法法》第九十六条的规定,予以撤销或者改变。
三、其他违法不当情形。
(一)违背国家和人民利益。
如果任由司法部新规施行,要求全体律师和律师事务所普遍遵守,其结果不仅不能维护国家利益、维护社会主义法制,相反的会将我国的律师事业引向衰退和消亡,违背了《立法法》第四条规定的立法“应从国家整体利益出发”的原则。
律师权利从来都是当事人权利的衍生和延伸,两类主体的权利同生死、共荣辱。当事人的权利得到维护,则律师的利益得以实现;律师权利受到限制甚至被侵犯,则当事人的利益不保。因此,司法部新规多处限制、剥夺律师的权利,实际上就是限制、剥夺当事人的权利,其无疑是一部否定人民利益的规章。
(二)违背立法科学性原则。
司法部新规还存在其他超越行业管理权限,给律师和律师事务所法外增设义务的问题。主要表现在以下两个方面:
1、《办法》以新增的第三条、第四条和第五条第三款规定“律师事务所应当把拥护中国共产党领导,拥护社会主义法治作为从业的基本要求”;“律师事务所应当加强党的建设,具备条件的应当及时成立党组织,暂不具备条件的,应当通过党建工作指导员等方式开展党的工作。律师事务所应当支持党组织开展活动,建立完善党组织参与律师事务所决策、管理的工作机制,发挥党组织的政治核心作用和律师党员的先锋模范作用”;“司法行政机关、律师协会应当结合监督管理职责,加强对律师行业党的建设的指导”,名义上是加强律师队伍党的组织建设,实际上混淆了行政规章与党的章程的区别,混淆了司法行政机关对律师和律师事务所的监督指导与党的上级组织对党员和党的基层组织要求的界限。
2、新《办法》以第四十三条对旧《办法》的对应条款进行修改,强令律师事务所应当建立违规律师辞退和除名制度,对所谓“违法违规执业、违反本所章程及管理制度或者年度考核不称职的律师”,予以辞退或者经合伙人会议通过将其除名,有关处理结果报所在地县级司法行政机关和律师协会备案,同样混淆了司法行政机关与律师和律师事务所之间的行政监督指导关系和律师事务所与律师之间的劳动合同关系,违法干涉律师事务所自主用人的权利。
此外,司法部的《律师事务所管理办法》通篇都是规定律师事务所的义务和对律师执业权利的各种限制,而没有规定律师事务所的权利和对律师实现执业权利的保障措施;只规定司法行政机关的各种职权,却只字未规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任,严重违反国务院《规章制定程序条例》第四条:“制定规章,应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径;制定规章,应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任”的规定,不仅涉嫌任意减损律师和律师事务所的权利或者增加其义务,增加司法行政机关的权力或者减少其法定职责的违法行为,而且使该规章的许多条款不具有实际操作性,不符合国务院《规章制定程序条例》第五条:“制定规章,应当体现改革精神,科学规范行政行为,促进政府职能向经济调节、社会管理和公共服务转变。制定规章,应当符合精简、统一、效能的原则,相同或者相近的职能应当规定由一个行政机关承担,简化行政管理手续”和第七条:“规章用语应当准确、简洁,条文内容应当明确、具体,具有可操作性”的规定,制定的规章缺乏科学性。
综上所述,司法部新修订的《律师事务所管理办法》是一部严重违反法定程序,违背宪法和法律,违背国家和人民利益,违背科学的劣法,根据《中华人民共和国立法法》第九十六条的规定,应予以撤销。
现根据《中华人民共和国立法法》第九十七条第(三)项:“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”和国务院《规章制定程序条例》第三十五条第一款:“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理”的规定,向国务院提出本建议,请依法审查予以撤销!
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一、修订规章违反法定程序。
《中华人民共和国立法法》第二条规定:“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行”。国务院《规章制定程序条例》第三十七条规定:“修改、废止规章的程序,参照本条例的有关规定执行”。
关于规章的制定程序,《规章制定程序条例》第十四条规定,起草规章,应当深入调查研究,总结实践经验,并采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式广泛听取有关机关、组织和公民的意见;第十五条:“起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见”;第二十三条:“规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧,起草单位在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,法制机构经本部门或者本级人民政府批准,可以向社会公布,也可以举行听证会”。
然而,司法部的新规从起草,到送审,再到审核通过,整个过程完全处于秘密的暗箱操作的状态,不仅没有向社会公布听取社会各界的意见,也没有征求广大律师的意见,严重地违反了《中华人民共和国立法法》和国务院《规章制定程序条例》规定的程序。司法部制定规章的行为是一种行政行为,违反法定程序的行政行为依法应当予以撤销。
二、违背宪法、违背法律和国际法文件。
我国的宪法和法律都是在党的领导下由全国人民代表大会及其常务委员会制定的,充分体现了党的意志和国家的利益。《中华人民共和国立法法》第三条规定:“立法应当遵循宪法的基本原则”;第四条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严”。
《宪法》第三十三条规定,国家尊重和保障人权,任何公民在履行宪法和法律规定的义务的同时,享有宪法和法律规定的权利;第三十五条规定,公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;第四十一条规定,公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,只要不是捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
我国早在1998年就承认并加入联合国《关于律师作用的基本原则》,该《原则》已成为我国的法律渊源,在我国应具有全国上下普遍遵循的效力。《原则》第14条规定:“律师在保护其委托人的权利和促进维护正义的事业中,应努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由,并在任何时候都根据法律和公认的准则以及律师的职业道德,自由和勤奋地采取行动”;第16条:“各国政府应确保律师
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(c)不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁”;第20条:“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权”。
《中华人民共和国律师法》也规定,律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义;律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益;律师在执业活动中的人身权利不受侵犯,律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
然而,司法部却在新修订的《律师事务所管理办法》中新增第五十条,对律师和律师事务所执业行为进行种种限制,规定律师事务所不得放任、纵容本所律师有煽动、教唆和组织当事人或者其他人员到司法机关或者其他国家机关静坐、举牌、打横幅、喊口号、声援、围观,制造影响,向有关部门施加压力;对本人或者其他律师正在办理的案件进行宣传和评论,炒作案件;以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名,制造舆论压力;否定国家认定的邪教组织的性质、发表批评党和政府的不满言论等行为,并冠以扰乱公共秩序、危害公共安全、攻击诋毁司法机关和司法制度、扰乱法庭秩序、危害国家安全等恶名,在《办法》第六十七条规定律师事务所违反该条规定的,依照《律师法》和有关法规、规章规定追究法律责任,司法行政机关应当依照《律师法》第五十条相关规定予以行政处罚。
司法部新规的上述条款不仅剥夺了律师因特殊职业要求所依法享有的辩论言辞的民事和刑事豁免权,而且连律师作为公民所享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等宪法自由权利也粗暴野蛮地剥夺了;不仅把本应属于公安机关行使的职权“一股脑儿”地划拉到司法行政机关的名下,也突破了《律师法》规定的处罚范围,构成违反《立法法》第八十条第二款:“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”
和《规章制定程序条例》第三条:“制定规章,应当遵循立法法确定的立法原则,符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定”的规定,超越权限减损律师权利、增加律师和律师事务所义务,以及自我授权等违法行为,应按照《立法法》第九十六条的规定,予以撤销或者改变。
三、其他违法不当情形。
(一)违背国家和人民利益。
如果任由司法部新规施行,要求全体律师和律师事务所普遍遵守,其结果不仅不能维护国家利益、维护社会主义法制,相反的会将我国的律师事业引向衰退和消亡,违背了《立法法》第四条规定的立法“应从国家整体利益出发”的原则。
律师权利从来都是当事人权利的衍生和延伸,两类主体的权利同生死、共荣辱。当事人的权利得到维护,则律师的利益得以实现;律师权利受到限制甚至被侵犯,则当事人的利益不保。因此,司法部新规多处限制、剥夺律师的权利,实际上就是限制、剥夺当事人的权利,其无疑是一部否定人民利益的规章。
(二)违背立法科学性原则。
司法部新规还存在其他超越行业管理权限,给律师和律师事务所法外增设义务的问题。主要表现在以下两个方面:
1、《办法》以新增的第三条、第四条和第五条第三款规定“律师事务所应当把拥护中国共产党领导,拥护社会主义法治作为从业的基本要求”;“律师事务所应当加强党的建设,具备条件的应当及时成立党组织,暂不具备条件的,应当通过党建工作指导员等方式开展党的工作。律师事务所应当支持党组织开展活动,建立完善党组织参与律师事务所决策、管理的工作机制,发挥党组织的政治核心作用和律师党员的先锋模范作用”;“司法行政机关、律师协会应当结合监督管理职责,加强对律师行业党的建设的指导”,名义上是加强律师队伍党的组织建设,实际上混淆了行政规章与党的章程的区别,混淆了司法行政机关对律师和律师事务所的监督指导与党的上级组织对党员和党的基层组织要求的界限。
2、新《办法》以第四十三条对旧《办法》的对应条款进行修改,强令律师事务所应当建立违规律师辞退和除名制度,对所谓“违法违规执业、违反本所章程及管理制度或者年度考核不称职的律师”,予以辞退或者经合伙人会议通过将其除名,有关处理结果报所在地县级司法行政机关和律师协会备案,同样混淆了司法行政机关与律师和律师事务所之间的行政监督指导关系和律师事务所与律师之间的劳动合同关系,违法干涉律师事务所自主用人的权利。
此外,司法部的《律师事务所管理办法》通篇都是规定律师事务所的义务和对律师执业权利的各种限制,而没有规定律师事务所的权利和对律师实现执业权利的保障措施;只规定司法行政机关的各种职权,却只字未规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任,严重违反国务院《规章制定程序条例》第四条:“制定规章,应当切实保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径;制定规章,应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任”的规定,不仅涉嫌任意减损律师和律师事务所的权利或者增加其义务,增加司法行政机关的权力或者减少其法定职责的违法行为,而且使该规章的许多条款不具有实际操作性,不符合国务院《规章制定程序条例》第五条:“制定规章,应当体现改革精神,科学规范行政行为,促进政府职能向经济调节、社会管理和公共服务转变。制定规章,应当符合精简、统一、效能的原则,相同或者相近的职能应当规定由一个行政机关承担,简化行政管理手续”和第七条:“规章用语应当准确、简洁,条文内容应当明确、具体,具有可操作性”的规定,制定的规章缺乏科学性。
综上所述,司法部新修订的《律师事务所管理办法》是一部严重违反法定程序,违背宪法和法律,违背国家和人民利益,违背科学的劣法,根据《中华人民共和国立法法》第九十六条的规定,应予以撤销。
现根据《中华人民共和国立法法》第九十七条第(三)项:“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”和国务院《规章制定程序条例》第三十五条第一款:“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理”的规定,向国务院提出本建议,请依法审查予以撤销!
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