案情回顾
本案嫌疑人张甲系某省国企公司员工，因从事外贸服务工作，经常需要浏览一些境外网站，在此过程中接触到VPN软件。后其从他处购买了一套VPN软件，并通过租用境外服务器自行搭建VPN服务器，在网络上出售VPN会员账号。嫌疑人张甲陈述自2017年9月起购买人员逐渐增多，至案发时非法经营额大约7万余元。购买者通过会员账号使用VPN登录软件即实现浏览境外网站。
本案嫌疑人张甲系某省国企公司员工，因从事外贸服务工作，经常需要浏览一些境外网站，在此过程中接触到VPN软件。后其从他处购买了一套VPN软件，并通过租用境外服务器自行搭建VPN服务器，在网络上出售VPN会员账号。嫌疑人张甲陈述自2017年9月起购买人员逐渐增多，至案发时非法经营额大约7万余元。购买者通过会员账号使用VPN登录软件即实现浏览境外网站。
随后警方以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪对张甲刑事拘留，张甲亲属聘请了浙江汉鼎律师事务所郑若阳、钱炼作为本案的辩护律师。
辩护论证思路
在两位律师接到委托后，对案件背景信息进行了全面的了解，综合列出了以下三点意见：
辩护论证思路
在两位律师接到委托后，对案件背景信息进行了全面的了解，综合列出了以下三点意见：
1、在裁判网公布的案例中，已经有出售VPN以“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”判决存在，对本案处理极为不利；
2、从当事人家属前来咨询时进行交谈的细节，较为敏锐地判断可能涉嫌非法经营罪；所以，在提交意见书时也是重点论述了非法经营这一块罪与非罪的分析，后公安机关以非法经营罪向检察院报捕，完全在我们事先预判中，所以之前充分的准备，为后来争取当事人无罪做好了充足的铺垫。
3、存疑辩护，对于此类新型的涉嫌网络违法犯罪行为，我们进行了存疑辩护，而不是立刻进行无罪辩护，无论是事实存疑还是法律适用存疑，在后来的检察院不起诉结果中看出，均取得较好效果。
辩护意见
以下就该对外出售VPN软件或账号的行为，如何定性，进行法律和法理的论证：
辩护意见
以下就该对外出售VPN软件或账号的行为，如何定性，进行法律和法理的论证：
一、VPN软件并非“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，侦查机关以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪属法律适用不当。
首先，刑法第二百八十五条第三款规定了提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条又明确了所涉罪名中“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的具体范围。
辩护人认真查阅了最高院、最高检分别就司法解释所作的理解与适用，可以明确以下几点：
1、“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”区别于一般的程序、工具之处在于此类程序、工具专门是用于违法犯罪目的的，而不包括那些既可以用于违法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序”。“专门”是对程序、工具本身的用途非法性的限定，是通过程序、工具本身的用途予以体现的。
2、“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”在功能设计上应作如下限定：
（1）程序、工具本身具有获取计算机信息系统数据，控制计算机信息系统的功能；
（2）程序、工具本身具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施的功能；
（3）程序、工具获取数据和控制功能，在设计上即能在未经授权或者超越授权的状态下得以实现。这是专门程序、工具区别于“中性程序、工具”的典型特征，是该类程序、工具违法性的集中体现。
根据以上法律规定，下面我们将具体分析VPN软件是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。
（一）VPN软件的工作原理
1、VPN的工作原理
VPN全称是Virtual Private Network（虚拟专用网络），之所以称为虚拟网是因为整个VPN网络的任意两个节点之间的连接并没有传统专网所需的端到端的物理链路，而是架构在公用网络服务商所提供的网络平台（如Internet因特网）之上的逻辑网络。VPN通常采用PPTP、L2TP、IPSec等协议对数据进行加密，在一个公用互联网络中建立一个临时的、安全的连接。VPN广泛使用于企业办公当中，可以作为企业内部网的扩展，帮助远程用户、公司分支机构、商业伙伴及供应商同公司的内部网建立安全连接。例如：国内的总公司A的内部网要与国外的分公司B的内部网进行相互访问，并且要保证网络安全，通常会采用VPN进行连接，连接方式如下图所示：
2、本案中VPN软件的作用
根据嫌疑人张甲的陈述，其通过网络购买了VPN软件的后台管理程序，用于管理软件的用户登录，并租用了设在境外的服务器，搭设了完整VPN系统，嫌疑人通过网页推广VPN服务，提供VPN客户端软件下载，在客户支付相应的费用后，为客户开通VPN账号服务。
另一方面，在用户一端，如果想访问境外的网站只需要运行该VPN客户端软件，输入账号密码，选择合适的线路，就可以通过浏览器访问相应的网站。通过VPN软件访问境外网站，除了可以实现对部分受限的网站实现访问，还可以大大加快对国外网站的访问速度，据嫌疑人陈述，其VPN软件的名称就叫“小熊加速器”。
辩护人下面通过两个例子说明使用该VPN软件与未使用VPN软件访问网站的路径有何不同。
一般来讲，我们在访问网站的过程中，所提交的网址IP信息均会经过我国统一的互联网防火墙出口（俗称长城防火墙，Great Firewall of China,是我国政府监控和过滤互联网内容的一套软硬件系统）的过滤检测，对于符合我国互联网监管要求的IP或网页信息将予以通过访问，否则就不能够访问。
具体的以访问百度网（www.baidu.com ）为例，在浏览器输入www.baidu.com后，DNS服务器（域名解析服务器）会解析出对应的IP（IP地址是由一串数字表示的网络上唯一的数字地址编号，相当于我们家里的门牌号），这个IP地址就是百度网服务器的地址，经过防火墙检测，该IP符合网络监管要求，路由器遂将访问请求发送到该IP地址，也就是百度网站的服务器上，服务器接收到该请求后，再将百度网的网页打包传送给发送请求的主机，经过一层层路由器的转发，从百度服务器上返回的数据包传送到电脑上，由浏览器展示成网页的形式。
如果我们要访问境外的网站，比如Google，也是通过以上的线路，只不过在请求数据到达Google服务器之前，经过防火墙出口时，这个出口设备检测到Google，根据目前我国的相关规定，该网站是禁止访问的，因此该请求就被拦截。这种拦截可能是根据IP拦截（即将Google服务器所对应的IP地址进行屏蔽），也可能是根据访问的数据内容拦截（由于浏览网页使用的HTTP协议是没有加密的，防火墙系统能识别出数据内容并加以拦截），最终导致请求无法到达Google服务器，也就无法返回相应页面内容。
如果使用本案中VPN软件访问Google，其路径如下：用户发送的请求通过防火墙出口直接到VPN服务器，由于该请求使用VPN网络协议进行加密，防火墙无法识别出具体的内容，因此无法进行拦截，且该VPN服务器的地址通常是普遍的IP地址，不在防火墙的屏蔽范围内，该请求数据顺利通过防火墙出口。
请求到达VPN服务器后，VPN服务器再向Google服务器发送请求，此时因为VPN服务器与Google服务器均在境外，中间没有防火墙系统，信息可以通畅地传输。Google服务器接收到请求后，再将数据返回给VPN服务器，VPN服务器将数据加密后再返回用户电脑。
（二）VPN软件不属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”
1、VPN技术本身不具有违法性
VPN广泛应用于社会各生产部门，为不同的内部网络之间提供安全、可靠的数据传输服务。使用VPN除了可以为用户节约大量成本外，还因为VPN采用数据加密技术能最大程度保证数据通信的安全，该技术是“中性”的，不当然具有破坏性。
2、本案中VPN软件不具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能
首先，使用VPN软件具有不受监管地访问境外网站的功能，该VPN软件通过将用户访问境外网站的请求直接发送到境外的VPN服务器中，再由VPN服务器访问目标网站，其数据传输还是要通过统一的防火墙出口，只不过该数据因使用了VPN特有的加密措施，防火墙无法识别其数据内容，以致未予拦截本属应予禁止访问的上网请求。
使用VPN软件仅仅是避开了我国互联网防火墙的监管，但没有侵入任一计算机信息系统获取数据，也没有控制任一计算机信息系统的功能。其次，根据嫌疑人张甲的陈述，其提供的VPN软件有加快网页浏览访问速度的功能，即部分网站本身就可以通过正常方式进行访问，只不过由于国内出口带宽的限制及路由器的层层转发导致访问速度过慢，而通过VPN软件可以大大加快访问速度，该部分访问完全不存在“避开”或“突破”的问题，只不过是走了另外一条更为直接的访问路径，加快了访问速度。
再次，通过VPN软件对境外公开网站的访问（虽然该访问并非符合我国监管要求），对于网站服务器而言该访问是正当的，获取的网页数据本身也是对外公开的信息，无需任何人的授权，也没有对所访问的网站实施控制或其他破坏行为。
（三）我国对VPN软件使用的管控。工信部发布的《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》（工信部信管函【2017】32号，2017年1月17日）较为明确了目前我国对VPN软件使用的管控政策。
《通知》中规定：“4.违规开展跨境业务问题。未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。基础电信企业向用户出租的国际专线，应集中建立用户档案，向用户明确使用用途仅供其内部办公专用，不得用于连接境内外的数据中心或业务平台开展电信业务经营活动。”，可以看出VPN软件经电信主管部门批准后可以合法使用，也说明VPN软件不是“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。
综上，VPN软件并非“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具定罪属法律适用不当。
二、未经许可对外售卖VPN可能涉嫌非法经营，但在法律适用过程中仍应遵照最高院相关程序要求规定，审慎认定。
就嫌疑人私自对外售卖VPN的行为，辩护人秉持客观、独立的法律分析，更倾向认为可能涉嫌非法经营。但若认为构成非法经营罪，尚需解决下列法律适用问题：
1、根据《中华人民共和国电信条例》（2000年9月25日国务院公布，2016年2月6日修订）第七条：国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。
未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。由此观之，电信业务经营属于一般性行政许可经营，相关组织或者个人只要具备《电信条例》所要求的相关资质和条件，就可以获得相关行政主管部门颁发的行政许可从事相关电信业务经营。
辩护人在此是要说明如若对未经许可从事电信业务经营行为适用非法经营罪处理，首先需要厘清限制买卖许可经营（专营、专卖或限制买卖经营许可）与一般性行政许可经营的区别。如果将一般性行政许可经营与专营专卖许可经营相混淆，就会导致非法经营罪法律适用的混乱。
具体到本案，应该是适用刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
2、最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发【2011】155号）中第三条明确要求：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。
对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。下面将要分析涉案VPN电信业务作为非法经营罪处理是否有相关司法解释予以明确规定。
目前，涉及电信业务非法经营的司法解释及规范性文件有最高院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年5月24日起施行）、最高检《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》（2002年2月11日起施行）、两高一部《关于印发〈办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要〉的通知》（2003年4月22日）。
两高的司法解释中，均明确规定了“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
那么，涉案的VPN业务是否属于司法解释规定中的电信业务呢？辩护人认为，认为涉案的VPN业务属于司法解释规定中的电信业务似乎过于武断，理由有三：
（1）从司法文件的相关条文来看，最高院解释第二条明确规定，实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：
（一）经营去话业务数额在一百万元以上的；
（二）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万以上的。
由此，我们可以看出最高院解释中的电信业务实际指的是话音通信服务电信业务。
（2）两高一部会议纪要中第二条又明确了最高院解释中“其他方法”，是指在边境地区私自架设跨境通信线路；利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设置国际通信出入口等方法。遵循刑法体系解释的协调性和妥当性，该纪要也印证了最高院解释中的电信业务实际就是话音通信服务。
（3）从司法文件制定的历史背景我们也可以得出一致的结论。事实上，最高院司法解释的出台肇端于当时大量私营网络电话（IP电话）案的出现，典型的有福州马尾陈氏兄弟私营IP电话涉嫌非法经营案（1997年12月）。从当时司法解释制定的历史背景更能客观地理解解释中的电信业务实际就是话音通信服务。
另外一方面，VPN业务系在网络技术飞速发展、互联网高度普及的过程中开始出现的新生现象，从人的认知能力来看，在上一年代之初司法者（立法者）并不可能会预见到十几年之后出现的VPN电信业务。
由此，辩护人认为，VPN电信业务作为非法经营罪处理实质上并无相关司法解释予以明确规定。依照最高院关于适用非法经营罪兜底条款应当审慎认定的通知，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。
3、涉案私自经营VPN业务是否属于“严重扰乱市场秩序”也应遵照最高院关于审理非法经营罪案件的通知严格把握。最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发【2011】155号）中第三条明确要求：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。
“违反国家规定”和“情节严重”的认定一般都有明确的依据，通知所强调的“严格把握”指的主要是对经营行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为的严格把握。就非法经营罪中的“严重扰乱市场秩序”和“情节严重”的关系，司法实践中倾向认为“严重扰乱市场秩序”的认定独立于“情节严重”的认定，“严重扰乱市场秩序”是对抽象行为本质特征的描述，而“情节严重”的认定是对个案中具体行为对市场秩序破坏程度的判断。
刑法第二百二十五条第一至第三项规定的是已被实践检验的类型化的行为，无需再对经营行为是否严重扰乱市场秩序进行专门评价，而第四项规定的非法经营行为包罗万象，则难以被一一类型化，在具体认定时，应当排除个案具体情况，从行为本质特征把握行为与前三项行为对市场秩序的破坏程度是否相当。不可简单以情节是否严重替代行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
具体到本案，辩护人认为还需要考虑两方面的问题：
（1）从VPN软件的使用功能上看，大多是为了访问境外网站，获取的实际也是外网公开信息，但鉴于我国的管控政策，私营VPN软件行为将直接帮助使用VPN软件的使用者逃避了国家监管，具有一定的社会危害性，但该社会危害性作为非法经营罪扰乱市场秩序的评价因素，应该客观、审慎认定。
（2）非法经营罪中“情节严重”的认定，应当区分限制买卖许可经营和一般性行政许可经营，刑法第二百二十五条非法经营罪中前三项所列举的非法经营行为可以确定以经营数额、违法所得数额作为情节严重的认定标准，只要数额达到立案追诉标准即可认定构成非法经营罪。
而对于一般性行政许可经营，则要进一步考察非法经营过程中是否还存在其他实质性的违法行为或者具有足以引发其他严重后果的潜在风险，主要以其他实体违法行为、严重后果或者具有引发其他严重后果的潜在风险为认定标准，兼顾非法经营数额、违法所得数额。
辩护人认为，VPN业务同属于司法解释中的电信业务，对非法经营VPN电信业务的情节严重标准理应参照同一性质的电信话务业务标准。
综上，辩护人认为，未经许可对外售卖VPN可能涉嫌非法经营，但在法律适用过程中仍应遵照最高院相关程序要求规定，审慎认定。检察机关的批捕决定，作为对犯罪嫌疑人入罪处刑的具有实质性判断的第一关口，理应坚持更为审慎的态度。
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郑若阳律师，浙江汉鼎律师事务所主任，杭州律师协会常务理事，杭州仲裁委员会仲裁员，杭州电子科技大学实务导师，杭州市下城区人民政府法律顾问，杭州市西湖区人民法院特邀调解员，杭州市人社局大学生创业导师。曾获杭州市西湖法院“优秀调解员”、杭州市民最喜爱的公益律师、上城区公民警校优秀教官等荣誉。执业20多年以来办理过2500多件各类案件，对建筑施工、企业投资及管理、复杂疑难案件等法律事务的处理有非常丰富的经验，具有极高的业务素养。执业中清廉公正，待人诚信热情，作风正派、认真严谨、责任心强、业务素质过硬，在业内具有良好口碑。
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钱炼，男，浙江汉鼎律师事务所律师。曾在重点中学、高校工作多年，2016年起从事法律工作，参与办理过多起案件，对建筑施工、企业并购、不良资产处置、企业风控等业务的处理有一定经验，具有较高的法律素养，工作中积极肯干，待人诚信热情，作风正派、认真严谨、责任心强，受到客户和同事的一致好评。
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